吕祝攀、张涛组织、领导传销活动二审刑事裁定书

河南省济源中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)豫96刑终2号

原公诉机关济源市人民检察院。上诉人(原审被告人)吕祝攀,男,1987年10月5日出生于河南省孟津县,汉族,中专文化,无锡市同诺商贸有限公司实际控制人,户籍所在地孟津县,住江苏省无锡市滨湖区。因涉嫌组织、领导传销活动犯罪,于2018年9月4日被济源市公安局抓获,同年9月5日被济源市公安局刑事拘留,10月13日被逮捕。辩护人毕岩明,河南中亨律师事务所律师。上诉人(原审被告人)张涛,曾用名段张涛,男,1989年3月11日出生于河南省新密市,汉族,专科文化,中共党员,无锡市同诺商贸有限公司合伙人,户籍所在地新密市,住江苏省无锡市滨湖区。因涉嫌组织、领导传销活动犯罪,于2018年9月4日被济源市公安局抓获,同年9月5日被济源市公安局刑事拘留,10月13日被逮捕。辩护人胡方瑞,河南点石(上海)律师事务所律师。辩护人宋成帅,北京市京师(郑州)律师事务所律师。上诉人(原审被告人)应裔豪,男,1984年10月29日出生于浙江省温州市,汉族,中专文化,无锡市同诺商贸有限公司合伙人,户籍所在地温州市龙湾区,住江苏省无锡市滨湖区。因涉嫌组织、领导传销活动犯罪,于2018年9月4日被济源市公安局抓获,同年9月5日被济源市公安局刑事拘留,10月13日被逮捕。辩护人黄帅,北京市京师(郑州)律师事务所律师。上诉人(原审被告人)张英子,女,1987年4月20日出生于河南省洛阳市洛龙区,汉族,专科文化,户籍所在地洛阳市老城区,住江苏省无锡市滨湖区。因涉嫌组织、领导传销活动犯罪,于2018年9月4日被济源市公安局抓获,同年9月5日被济源市公安局刑事拘留,10月13日被逮捕。辩护人李林,江苏锡海律师事务所律师。上诉人(原审被告人)杨合营,男,1976年10月20日出生于河南省南乐县,汉族,专科文化,中共党员,住上海市嘉定区。因涉嫌组织、领导传销活动犯罪,于2018年9月4日被济源市公安局抓获,同年9月8日被济源市公安局刑事拘留,同年10月13日被逮捕。指定辩护人吕建涛、孔王飞,河南凌峰律师事务所律师。上诉人(原审被告人)徐松林,男,1991年4月19日出生于河南省夏邑县,汉族,中专文化,户籍所在地夏邑县,住江苏省无锡市惠山区。因涉嫌组织、领导传销活动犯罪,于2018年9月4日被济源市公安局抓获,同年9月6日被济源市公安局刑事拘留,10月13日被逮捕。辩护人庞恒杰,河南千业律师事务所律师。上诉人(原审被告人)曾延宁,男,1975年1月12日出生于福建省莆田市涵江区,汉族,初中文化,中共党员,住莆田市涵江区。因涉嫌组织、领导传销活动犯罪,于2018年9月18日被济源市公安局刑事拘留,同年10月26日被逮捕。指定辩护人赵伟利,河南俊卿律师事务所律师。上诉人(原审被告人)高小丽,曾用名高美琪,女,1982年2月20日出生于河北省衡水市,汉族,初中文化,住衡水市桃城区。因涉嫌组织、领导传销活动犯罪,于2018年9月18日被济源市公安局刑事拘留,同年10月26日被逮捕。指定辩护人孔志强,河南艳阳天律师事务所律师。上诉人(原审被告人)杨元芳,女,1975年9月16日出生山西省霍州市,汉族,专科文化,无业,户籍所在地息县,住上海市徐汇区。因涉嫌组织、领导传销活动犯罪,于2018年9月5日被济源市公安局抓获,同年9月7日被济源市公安局刑事拘留,10月13日被逮捕。指定辩护人张淑珍、李勇,河南涛声律师事务所律师。上诉人(原审被告人)李勇,男,1968年3月9日出生于河南省息县,汉族,高中文化,无业,户籍所在地息县,住上海市徐汇区。因涉嫌组织、领导传销活动犯罪,于2018年9月5日被济源市公安局抓获,同年9月8日被济源市公安局刑事拘留,10月13日被逮捕,11月23日被济源市公安局取保候审,2019年3月14日被济源市人民检察院取保候审,同年7月12日被济源市人民法院取保候审,12月17日被济源市人民法院决定逮捕。指定辩护人李芳芳,河南剑光律师事务所律师。济源市人民法院审理济源市人民检察院指控原审被告人吕祝攀、张涛、应裔豪、张英子、杨合营、徐松林、曾延宁、高小丽、杨元芳、李勇犯组织、领导传销活动罪,于2019年12月17日作出(2019)豫9001刑初337号刑事判决。宣判后,原审被告人吕祝攀、张涛、应裔豪、张英子、杨合营、徐松林、曾延宁、高小丽、杨元芳、李勇不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷,会见上诉人,听取辩护人意见,认为本案事实清楚,决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审判决认定,2013年左右,被告人吕祝攀、应裔豪在淘宝销售膏药。2014年3月28日,吕祝攀、应裔豪注册成立无锡同诺公司,后注册天猫旗舰店。2014年6月7日,吕祝攀注册“吕家传”商标,后经被告人张涛联系夏邑汉方公司,吕祝攀授权夏邑汉方公司使用“吕家传”商标,由夏邑汉方公司使用该公司通过虚假手续备案的医用冷敷贴资质生产医用冷敷贴后,装入吕家传包装袋和包装盒,成为吕家传医用冷敷贴,吕祝攀、应裔豪在淘宝、天猫店铺销售吕家传医用冷敷贴,期间张涛加入,吕祝攀、应裔豪与张涛开始合伙经营淘宝、天猫店铺,三人协商分红比例为4:4:2。吕家传医用冷敷贴系吕祝攀、张涛、应裔豪提供外包装,由夏邑汉方公司代为包装,每盒成本10余元,全国统一零售价150元。经鉴定,该冷敷贴含有严禁添加的冰片、双氯芬酸钠等药物成分。2016年9月5日,吕祝攀、张涛、应裔豪等人注册成立郑州吕家传公司,登记的法定代表人为吕祝攀父亲吕双锁,股东为吕双锁和张涛父亲张三庄;2018年6月5日,无锡同诺公司股东亦变更为吕双锁和张三庄,但吕双锁、张三庄均未出资,也未参与经营管理,无锡同诺公司和郑州吕家传公司均由吕祝攀、应裔豪、张涛实际控制。2016年3月,吕祝攀、张涛、应裔豪关闭淘宝、天猫店铺,通过联系老客户和微信朋友圈宣传等方式,开始采用七个代理等级模式销售吕家传医用冷敷贴,代理等级从低到高依次为天使代理、普通代理、三级代理、二级代理、一级代理、执行总代、全国总代,要求认购相应金额产品成为各级代理,具体门槛为:天使认购550元,普通代理认购2700元,三级代理认购6400元,二级代理认购1.4万元,一级代理认购3万元,执行总代认购5.5万元,全国总代认购10万元,认购产品的价格分别为每盒110元、90元、80元、70元、60元、55元、50元,平级不得招平级代理;并制定总代返利政策,规定公司直属总代及其下线某个周期累计认购额为10万元至500万元,分别按2%至11%的比例返利,公司给直属代理返利后,由直属代理给自己的下级代理返利,认购金额越高,返利比例越高。2017年5月,吕祝攀、张涛、应裔豪等人决定将销售系统、模式等进行升级,开始采用五个代理等级模式,代理等级从低到高依次为天使、合伙人、董事、官方、联合创始人五个级别,要求认购相应金额产品成为各级代理,具体门槛为:天使认购550元,合伙人认购2700元,董事认购1.4万元,官方认购5.5万元,联合创始人门槛最初为累计认购48万元、发展下线100人,后提高至认购98万元、发展下线200人,认购产品的价格分别为每盒110元、90元、70元、55元、48元,联合创始人和官方级别代理可以无限制发展同级和下级代理成为自己的下线,董事、合伙人只能发展下级代理成为自己的下线,天使不能发展下线;并制定官方月销售奖励机制,规定官方、联合创始人级别代理某个周期本人及其所有下线累计认购金额5万元至1000万元,分别按9%至22%的比例返利,由高到低逐级返利,认购金额越高,返利比例越高。初期,返利依据的周期累计认购额最高为1000万元,但随着下线层级人员的增加,部分层级和其直接下级的认购额均达到1000万元以上,而规定达到1000万元以上认购额的返利均为22%,该层级代理将22%返利全部返给下级后,非法获利减少,发展代理的积极性受到影响。于是又设定了“顶层设计”奖励:认购额达到1000万元至100000万元时,除按照22%的比例获取返利外,另按照每盒1元至4.5元不等的标准进行奖励,以保证每个高层级代理在其直接下线的返利比例与其持平时,仍可以获利。吕家传还规定认购额周期清零制度,即联合创始人和官方的返利以月份或促销活动时间为周期,按比例支付相应周期内返利后,认购额全部清零。如果想再得返利,则需要在下个周期内继续认购,重新计算。在发展过程中,吕家传采取要求普通群众缴纳一定金额认购吕家传医用冷敷贴成为一定级别代理的方式,取得加入和继续发展其他人员的资格,由此按照加入时间的先后顺序形成较为严格的上下层级,该上下级关系一经形成,一般不能改变。截止案发,形成以“吕家传”总部为顶层、多达31层的上下层级关系,系统显示注册代理数量386728人。2017年8月6日,候文霞(另案处理)通过刘卫涛(另案处理)介绍加入吕家传,成为济源区域联合创始人级别代理。为扩大品牌影响力,骗取公众信任,2017年9月,被告人吕祝攀等人使用虚假资料在河南省孟津县将“吕家传膏药”申请为孟津县级非物质文化遗产,对外宣传吕家传医用冷敷贴采用吕祝攀家祖传配方,由纯中药熬制,系非物质文化遗产,适用于颈肩腰腿疼痛等多种疾病,能够治疗甚至治愈疾病。在发展过程中,吕家传通过微信公众号搭建吕家传APP平台,并使用由广州城北信息科技有限公司设计部署的微商控价授权管理系统,对不同层级代理进行管控,同时设立客服、技术、市场运营、美工、培训等部门,维护平台和系统的运营。此外,吕家传还举行讲师比赛,设立网上商学院。被告人吕祝攀、应裔豪、张涛等人策划设计本案的代理和返利机制后,线上通过网络运营平台、微信群等途径,线下通过沙龙、招商会、代理座谈等途径,教授代理以谈意向代理、开线下沙龙、开招商会等方式招代理扩大团队,并指导、鼓励代理复制推广该模式,另还举行代理演讲比赛,确定“成功招代理的方法和技巧”等演讲课题,将代理讲述的如何快速招收代理扩大代理团队、提高业绩等内容上传到网络平台或代理微信群,向代理传授招代理扩大团队、快速非法牟利的技巧和方法,以鼓吹疗效、分享招收代理经验、炫富、给代理奖励豪车及宣称“投资550元带你月入10万逆袭人生”等方式对外宣传,并以“双退”政策,引诱发展代理,教授代理以类似方法发展代理、扩大团队人数,间接依靠团队代理人数的增加提高累计认购额,快速获取非法利益。被告人杨合营、徐松林、曾延宁、高小丽、杨元芳、李勇亦按照上述方法积极发展代理、扩大团队人数,获取非法利益。在吕家传发展过程中,吕祝攀负责全面工作,张涛主要负责产品供应和接待代理等,应裔豪主要负责网络平台运营,被告人张英子作为吕家传形象代言人和联合创始人级别代理微信群群主,主要负责收取代理商认购款、联系确认发货单、结算发放股东分红和代理返利、审批联合创始人等。经鉴定:自2016年3月至2018年9月4日,被告人吕祝攀、张涛、应裔豪、张英子等人共发展下线网络31层,下线代理人数386728人,共收下线认购款1828171615.99元。被告人杨合营的代理级别为联合创始人,自2016年3月份成为吕家传代理之后,截至2018年9月4日,在整个代理网络中处于第2层,其下级网络共有30层,下线代理数270349人。杨合营及其下线向“吕家传”总部转认购款(即涉案金额)1370490599.99元,获利金额23294971元,包括分红4645553元,顶层设计奖励18649418元。被告人徐松林的代理级别为联合创始人,系无锡同诺公司市场部工作人员,负责吕家传体验馆的审核、代表吕家传注册搜狐号和维护头条号等,其自2017年8月份成为吕家传代理后,积极发展下线,截至2018年9月4日,在整个代理网络中处于第3层,共计发展下线8层315人,被告人徐松林及其下线向上级张晓(另案处理)转认购款(即涉案金额)1152900元,徐松林获利金额96900元。被告人曾延宁的代理级别为联合创始人,自2017年5月28日成为吕家传代理之后,截至2018年9月4日,在整个代理网络中处于第7层,其下级网络共有24层,下线代理数77355人。被告人高小丽的代理级别为联合创始人,自2017年5月28日成为吕家传代理之后,截至2018年9月4日,在整个代理网络中处于第6层,其下级网络共有26层,下线代理数150949人。被告人高小丽、曾延宁二人共同经营,其二人及其下线向上线(含总部)转认购款(即涉案金额)697392700元,获利金额15180564.5元,包括分红4201304.5元,顶层设计奖励10979260元。被告人杨元芳的代理级别为联合创始人,自2017年5月27日成为吕家传代理之后,截至2018年9月4日,在整个代理网络中处于第4层,其下级网络共有22层,下线代理数26726人。被告人李勇的代理级别为联合创始人,自2017年5月27日成为吕家传代理之后,截至2018年9月4日,在整个代理网络中处于第3层,其下级网络共有23层,下线代理数26726人。被告人李勇、杨元芳夫妻二人及其下线向上线(含总部)转认购款(即涉案金额)140222400元,获利金额5037741.36元,包括分红2768733.36元,顶层设计奖励2269008元。案发后,被告人李勇、高小丽分别劝说在逃的犯罪嫌疑人黄永进、云希爽(均另案处理)到公安机关投案。另查明,案发后,公安机关查封、扣押、冻结了部分款物,包括银行存款、房产、车辆、保险及电脑、打印机、吕家传医用冷敷贴、包装盒、路由器、显示器、手机、银行卡等。上述事实,有被告人吕祝攀、张涛、应裔豪、张英子、杨合营、徐松林、曾延宁、高小丽、杨元芳、李勇的供述与辩解,证人马瑞格等人的证言,银行交易明细,查封决定书、不动产登记簿、房屋登记簿及协助查封通知书、协助冻结财产通知书回执、扣押决定书和扣押清单、搜查、扣押笔录,税务资料、宣传资料、车辆有偿赠与合同、代理协议,孟津县第五批县级非物质文化遗产名录和申报材料、电子证据提取笔录、电脑内存的资料、微信聊天记录、视听资料、检验报告、鉴定意见、受案登记表、立案决定书、户籍信息、发破案经过、抓获证明等证据证实。济源市人民法院认为,被告人吕祝攀、张涛、应裔豪、张英子等人以非法牟利为目的,以销售医用冷敷贴为名,组织、领导被告人徐松林、杨合营、曾延宁、高小丽、杨元芳、李勇等人,要求参加者以缴纳费用购买商品的方式获得加入和继续发展他人加入的资格,并按照一定顺序组成层级,间接以发展人员的数量作为计酬或返利依据,引诱参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序,情节严重,其行为均已构成组织、领导传销活动罪。关于被告人及辩护人辩称本案系以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动、不具有骗取财物的特征、代理商系自愿加入、没有胁迫代理商加入、不存在引诱、招商会系代理个人行为、代理商没有认为被骗、没有社会危害性、不能作为犯罪处理等辩解理由和辩护意见,经查,一、根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定,传销活动的组织者或者领导者通过发展人员,要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的,是“团队计酬”式传销活动。以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动,不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式,但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动,应当依照刑法第二百二十四条之一的规定,以组织、领导传销活动罪定罪处罚。本案根据张英子与代理的微信聊天记录、王红宝带代理到无锡同诺公司考察时张涛的讲话视频、无锡同诺公司确定的讲师PK赛八大课程主题方向提示、讲师的课件内容、无锡同诺公司员工程宏霞等人使用电脑内的宣传资料及证言、代理的证言及被告人供述等证据,足以认定本案被告人吕祝攀、应裔豪、张涛等人策划设计本案的代理和返利机制后,教授代理以谈意向代理、开线下沙龙、开招商会等方式招代理扩大团队,并指导、鼓励代理复制推广该模式,另还举行代理演讲比赛,将代理讲述的如何快速招收代理扩大代理团队、提高业绩等演讲内容上传到网络平台或代理微信群,向代理传授招代理扩大团队、快速非法牟利的技巧和方法,虽然被告人吕祝攀、应裔豪、张涛等人策划的返利机制名义上是以某个周期代理及其下线的销售业绩为依据进行返利,但实质是依靠团队人数的增长快速获取巨额非法利益,属于间接“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动,并非单纯的“团队计酬”式传销活动;二、根据在案证据,被告人采取歪曲“大众创业、万众创新”的国家政策,虚构、夸大宣传吕家传医用冷敷贴系非物质文化遗产、添加多种中药、能够治疗甚至治愈疾病等产品渊源、成分、功效及盈利前景,掩饰计酬、返利真实来源等欺诈手段,组织、领导传销活动,从参与传销活动人员缴纳的费用中非法获利,根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定,应认定为骗取财物,参与传销活动人员是否认为被骗,不影响骗取财物的行为性质的认定。三、被告人打着“投资550元带你月入10万元”等快速致富旗号,诱骗群众参与传销,利用虚假宣传、收取高额入门费等手段敛取钱财,干扰正常的经济秩序,严重损害人民群众利益,其行为已严重扰乱经济社会秩序,具有严重的社会危害性。综上,被告人吕祝攀、张涛、应裔豪、张英子、杨合营、徐松林、曾延宁、高小丽、杨元芳、李勇打着快速致富旗号,以加入组织推销商品就可获取高额回报为诱饵,引诱群众缴纳所谓购买商品的费用即参加传销活动的入门费,获得发展下线的资格,以推销商品等经营活动为名,引诱群众加入成为传销组织成员,并按照加入时间顺序等组成结构严密的金字塔型层级,间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱参加者继续发展他人加入,骗取财物,扰乱经济社会秩序,其行为已构成组织、领导传销活动罪,应受到刑事处罚。至于本案是否有真实的产品、是否有“双退”制度、产品是否有效、畅销、是否是微商营销模式、是否对代理进行胁迫、代理是否认为被骗等均非组织、领导传销活动犯罪构成的必要条件,均不能否定其“以发展人员的数量作为计酬或返利依据”的传销犯罪活动的本质,不影响本罪的构成,该辩解理由和辩护意见与查明事实不符,不能成立,一审法院不予采纳。关于被告人的辩护人辩称济源市公安机关和司法机关无管辖权、一审法院应当回避的辩护意见,经查,济源市属于本案传销犯罪的犯罪行为地之一,济源市公安机关和司法机关依法对本案具有管辖权,申请法院回避于法无据,该辩护意见不能成立,一审法院不予采纳。关于被告人及辩护人辩称本案发展的下级代理层级和人数与实际不符、应扣除虚假注册代理人数的辩解理由和辩护意见,经查,本案确实存在借用他人名义注册为代理的情形,该情节在对相关被告人量刑时予以考虑。关于被告人的辩护人辩称本案部分证据存在瑕疵、取证程序不符合法律规定等辩护意见,经查,各被告人对在公安机关的供述均无异议,亦未提出讯问过程中存在违法取证情形,相关证据均可以作为定案依据;本案微信聊天记录是在鉴定机构已对被告人的手机等证据采取相关屏蔽信号等措施予以提取封存鉴定的情况下,公安机关又将微信聊天记录予以书面打印,打印的书面证据与鉴定机构封存的原始电子证据内容一致,可以作为定案依据;视频资料有相关提取笔录,均能证实视频资料来源合法,内容客观真实,被告人亦未提出异议,可以作为定案依据;搜查、扣押并未强制要求录像、拍照等,本案扣押、搜查手续附有相关笔录、扣押清单,扣押清单亦明确载明扣押的物品清单,被告人或家属或见证人亦核对签名,该辩护意见不能成立,一审法院不予采纳。关于被告人吕祝攀辩称不清楚医用冷敷贴非法添加情况、联合创始人标准未提高至168万元的辩解理由,经查,在案证据不足以认定吕祝攀知晓医用冷敷贴非法添加情况,但该情节并不影响其组织、领导传销活动的行为性质,另联合创始人标准在准备提高至168万元时本案即被公安机关查获,该标准未实际执行,该辩解理由一审法院予以采纳。关于被告人吕祝攀的辩护人辩称工商部门关于本案属于“团队计酬”式传销活动的认定阻却本案犯罪认定的辩护意见,经查,本案系工商部门认为郑州吕家传公司的微商分级销售方式已构成传销行为,涉嫌组织、领导传销活动犯罪,并移送公安机关立案侦查,工商部门对本案的定性与司法部门并不矛盾,且司法机关有权依据查明的事实和法律对被告人的行为进行独立评价,该辩护意见于法无据,一审法院不予采纳。关于被告人张涛辩称2016年3月至2017年5月期间以淘宝销售为主、以线下销售为辅、此期间的收入为合法收入、吕家传从未成立讲师团队的辩解理由,经查,在案证据已证实张涛与吕祝攀等人自2016年3月开始设立代理等级模式实施传销犯罪活动,2016年3月至2017年5月期间的收入均系违法所得,且本案认定的金额均系鉴定机构根据银行交易明细、微信交易记录等统计的吕家传代理向总部所汇款项;在案证据可以证实吕家传举行讲师比赛的事实,但不能充分证实吕家传成立讲师团队的事实。对吕家传未成立讲师团队的辩解理由,一审法院予以采纳;其他辩解理由不能成立,一审法院不予采纳。关于被告人张涛的辩护人辩称张涛没有组织、领导传销活动的故意、不能证明吕家传宣传资料、客服人员电脑内资料对外使用等辩护意见,经查,传销活动早在2005年就由《禁止传销条例》明文禁止,2009年《刑法修正案(七)》规定了组织、领导传销活动罪,明确了传销活动的特征和违法性,张涛明知国家禁止实施传销活动仍积极组织实施,足以认定其具有组织、领导传销的犯罪故意;根据被告人供述、无锡同诺公司员工证言、证人证言及上传到网络的资料等证据,足以认定吕家传宣传资料、客服人员电脑内资料对外使用的事实,该辩护意见与事实不符,不能成立,一审法院不予采纳。关于被告人张英子辩称未参与本案传销活动的辩解理由,经查,张英子在公安机关供述其参与收取、核实吕家传代理商购货款、按奖金制度给代理商发放奖金等,另根据其微信聊天记录、其他被告人的供述和证人证言,足以认定张英子作为吕家传形象代言人和联合创始人级别代理微信群群主,负责收取认购款、联系确认发货单、结算分红返利、审批联合创始人等,该辩解理由与事实不符,不能成立,一审法院不予采纳。关于被告人徐松林及其辩护人辩称徐松林并非无锡同诺公司市场部负责人、不属于组织领导者、指控在全国发展800余家体验馆和下级代理人数、获利金额不属实的辩解理由和辩护意见,经查,在案证据不足以认定徐松林系无锡同诺公司市场部负责人、在全国发展800余家体验馆,但足以认定徐松林作为无锡同诺公司工作人员和联合创始人级别代理商,既在无锡同诺公司负责体验馆审核等事务,代表公司注册吕家传搜狐号和维护头条号等,又积极发展下线,对本案传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起辅助作用,已与吕祝攀等人构成共同犯罪;至于其下级代理人数和获利金额,已经鉴定意见认定,作出该鉴定意见的鉴定机构和鉴定人具有法定资质,检材的来源、取得、保管、送检符合法律规定,鉴定程序合法,鉴定过程和方法符合相关专业的规范要求,鉴定意见明确,可以作为定案依据。对徐松林并非无锡同诺公司市场部负责人、未在全国发展800余家体验馆的辩解理由和辩护意见,一审法院予以采纳;其他辩解理由和辩护意见不能成立,一审法院不予采纳。关于被告人曾延宁及其辩护人辩称曾延宁个人所得和涉案金额少于指控数额、有自首情节的辩解理由和辩护意见,经查,本案曾延宁个人违法所得和涉案金额已经鉴定意见认定,在案证据不能证实曾延宁有自动投案情形,该辩解理由和辩护意见不能成立,一审法院不予采纳。关于被告人高小丽及其辩护人辩称犯罪数额应扣减消费、销售部分的金额、有自首情节的辩解理由和辩护意见,经查,在案证据不能认定高小丽有自动投案情形;高小丽利用吕家传冷敷贴进行传销犯罪活动,其相关销售行为均属于犯罪活动,相关金额不应从犯罪金额中扣减,该辩解理由和辩护意见不能成立,一审法院不予采纳。关于被告人杨元芳及其辩护人辩称杨元芳涉案金额低于指控金额、最后一次汇款是其合法收入、有立功表现的辩解理由和辩护意见,经查,本案杨元芳涉案金额已经鉴定意见认定;最后一次汇款款项用于本案犯罪活动,属于赃款,应予没收;在案证据不能证实其有立功表现,但对于其认罪悔罪表现,一审法院在量刑时酌情予以考虑,该辩解理由和辩护意见不能成立,一审法院不予采纳。关于被告人李勇的辩护人辩称劝投黄永进的行为属于重大立功表现的辩护意见,经查,在案证据不能证实黄永进属于重大犯罪嫌疑人,依法不能认定为重大立功表现,该辩护意见不能成立,一审法院不予采纳。被告人吕祝攀、张涛、应裔豪、张英子等人为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织,系犯罪集团;其中被告人吕祝攀、应裔豪、张涛共同发起、策划本案代理等级及返利制度,且系无锡同诺公司实际股东、控制人,吕祝攀负责犯罪集团全面事务,应裔豪、张涛分别主要负责后台维护和产品、接待事务,三人对犯罪所得按4:4:2的比例分成,在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用,系犯罪集团首要分子,应当按照集团所犯的全部罪行处罚;被告人张英子作为吕家传形象代言人和微信群主,主要负责收取认购款、发放股东分红和代理返利、审核联合创始人等,在集团犯罪中起主要作用,系主犯;被告人杨合营、徐松林、曾延宁、高小丽、杨元芳、李勇在被告人吕祝攀、应裔豪、张涛等人指挥下,按照吕祝攀等人设计制定的运营模式实施组织、领导传销活动,在集团犯罪中起次要、辅助作用,系从犯,应当从轻或减轻处罚。被告人吕祝攀、张涛、应裔豪、徐松林、杨合营、曾延宁、高小丽、杨元芳、李勇到案后均能如实供述自己的主要犯罪事实,系坦白,可以从轻处罚。被告人高小丽、李勇劝说其他犯罪嫌疑人投案,有立功表现,可以从轻或者减轻处罚。被告人曾延宁、高小丽、杨元芳、李勇自愿认罪认罚,可以从宽处理。关于被告人及辩护人辩称杨合营不是犯罪集团首要分子、曾延宁、高小丽、杨元芳、李勇、徐松林不属于主犯、高小丽有立功表现的辩解理由和辩护意见成立,一审法院予以采纳。关于被告人杨合营的辩护人辩称被告人杨合营不是犯罪集团成员的辩护意见,与事实不符,不能成立,一审法院不予采纳。综合被告人杨合营、徐松林、曾延宁、高小丽、杨元芳、李勇的犯罪事实、情节、认罪认罚态度,一审法院确定对被告人杨合营、徐松林、曾延宁、高小丽从轻处罚,对被告人杨元芳、李勇减轻处罚。综上,根据各被告人的犯罪事实、社会危害程度及案发后表现,依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条、第三条、第四条、第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定,并经一审法院审判委员会讨论决定,判决如下:一、被告人吕祝攀犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑十三年,并处罚金一千万元。二、被告人张涛犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑十二年,并处罚金九百万元。三、被告人应裔豪犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑十二年,并处罚金九百万元。四、被告人张英子犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑十一年,并处罚金八百万元。五、被告人杨合营犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑九年,并处罚金四百万元。六、被告人徐松林犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑五年,并处罚金八十万元。七、被告人曾延宁犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑六年,并处罚金一百万元。八、被告人高小丽犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑五年,并处罚金八十万元。九、被告人杨元芳犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑三年,并处罚金三十万元。十、被告人李勇犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑二年十个月,并处罚金二十万元。十一、对各被告人的违法所得及其孳息予以追缴,供犯罪所用的本人财物及其孳息予以没收,上缴国库;其他查封、冻结、扣押在案的财物,由查封、冻结、扣押机关依法处理。上诉人吕祝攀上诉称,1.上诉人的行为属于“团队计酬式”传销,不构成犯罪,更不属于情节严重;2.一审判决未正确区分上诉人的违法所得和合法财产,直接将上诉人名下的财产全部罚没;3.一审判决程序违法,济源市公安机关对本案无管辖权,公安机关扣押上诉人的合法财产。辩护人辩称,福建中证司法鉴定中心和河南玉川联合会计师事务所出具的司法鉴定意见不客观,不应作为有效证据,一审判决对吕祝攀量刑过重。其他辩护意见同上诉意见。上诉人张涛上诉称,1.一审判决适用法律错误,上诉人的行为不构成组织、领导传销活动罪;2.济源市公安机关对本案无管辖权;3.一审判决认定2016年3月至2017年5月的收入是违法所得无事实根据;4.股东的分成模式是4:4:2,却将上诉人列为第二被告人,认定张涛的作用不当,量刑过重;5.追缴、没收张涛的财产证据不足。辩护人辩称,张涛未受过任何处分,愿意积极缴纳罚金,量刑过重。其他辩护意见同上诉意见。上诉人应裔豪上诉称,1.一审认定应裔豪构成组织、领导传销活动罪事实不清、证据不足,且适用法律错误:其所在的公司有商品存在,是正常的经营,是以下线的销售业绩不是以发展人员数量作为上线分红返利的依据和标准,不存在骗取财物的行为;2.应裔豪等人的行为不具有社会危害性;3.应裔豪传销期间的分红只有3000多元万,且全部存在工行无锡惠山支行的银行上,应裔豪的其他存款不应被追缴,其名下的无锡蠡湖香樟园2-5-2201房产和车牌号为苏B×××××的玛莎拉蒂轿车为其合法收入,不应被追缴和没收。辩护人辩称,一审办案机关存在违法立案违法侦查情形,且量刑过重。其他辩护意见同上诉意见。上诉人张英子上诉称,1.一审认定张英子构成组织、领导传销活动罪事实不清,证据不足;2.侦查机关调取、移送电子数据违反法律规定,无法保障电子数据的真实性、完整性,本案的电子数据不能作为定案依据;3.本案追缴的财产无法律依据。辩护人的辩护意见同上诉意见。上诉人杨合营上诉称,1.本案属于“单纯的团队计酬式”传销,上诉人不构成组织、领导传销活动罪;2.其系从犯,且其本身也是受蒙蔽而从事传销活动,一审对其量刑过重。辩护人辩称,杨合营不是传销活动的组织、领导者。其他辩护意见同上诉意见。上诉人徐松林上诉称,1.认定其获利96900元无事实根据;2.其只是从事劳务性工作,每月工资2500元,不能将公司的行为当成其个人的行为;3.对其判处罚金过高,无法律依据;4.其是初犯,量刑过重。辩护人的辩护意见同上诉意见。上诉人曾延宁上诉称,其没有引诱他人加入传销,开招商会是向业绩好的团队学的,一审认定的获利数额不准确,对其量刑过重。辩护人辩称,一审认定曾延宁的获利金额有误,其系初犯,有悔罪表现,对其量刑过重。上诉人高小丽上诉称,其是以销售商品为目的,不是以发展人员数量作为计酬和返利依据;其没有开过招商会;其有立功表现;一审对其量刑过重。辩护人辩称,应当认定高小丽有自首情节,犯罪数额应扣减消费、销售部分的金额。上诉人杨元芳上诉称,该案的营销模式不是以间接发展人员的数量作为计酬或者返利依据,其行为不构成组织、领导传销活动罪;一审判决对其量刑过重。辩护人辩称,杨元芳没有组织领导传销的主观故意,不构成犯罪;一审判决对其量刑过重。上诉人李勇上诉称,其没有具体参与经营,犯罪情节轻微,其有悔罪表现,有立功情节,应当从轻减轻处罚。辩护人辩称,李勇有悔罪表现,有立功情节,系初犯,也是从犯,一审判决对李勇量刑过重。经本院审理查明的事实和证据与一审相同,并经一审庭审举证质证,本院予以确认。本院认为,上诉人吕祝攀、张涛、应裔豪、张英子等人以非法牟利为目的,以销售医用冷敷贴为名,组织、领导被告人徐松林、杨合营、曾延宁、高小丽、杨元芳、李勇等人,要求参加者以缴纳费用购买商品的方式获得加入和继续发展他人加入的资格,并按照一定顺序组成层级,间接以发展人员的数量作为计酬或返利依据,引诱参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序,情节严重,其行为均已构成组织、领导传销活动罪。关于部分上诉人及辩护人提出济源市公安机关和司法机关对本案无管辖权的意见、本案不能认定各上诉人构成组织、领导传销活动罪的意见以及徐松林提出一审认定其获利金额无事实根据,其仅是从事事务性工作的意见,高小丽辩护人提出应当认定为自首,犯罪数额应扣减消费、销售部分的金额的意见,经查,上述意见在一审时均已提出,一审判决已对此作出论证,本院与一审判决持相同意见。此上诉理由和辩解意见不成立,本院不予采纳。关于吕祝攀辩护人提出福建中证司法鉴定中心和河南玉川联合会计师事务所出具的司法鉴定意见不客观,不应作为有效证据的意见,经查,上述鉴定意见是有资质的鉴定人员依法定程序作出的,并且鉴定意见已按程序告知了当事人,可以作为定案依据。该辩护意见不成立,本院不予采纳。关于张英子及其辩护人提出本案的电子数据不能作为定案依据的意见,经查,侦查机关提取电子数据时均有二名侦查人员在场,并制作了提取笔录。对手机的电子数据提取时,委托福建中证司法鉴定中心进行提取,该中心按照相关技术标准进行提取并按要求封存了相关手机;对相关电脑内电子数据提取时,采用打印、拍照的方式固定了相关证据,打印件上有电脑管理人的签字和侦查人员的签字,且在对相关电脑管理人讯问(询问)笔录中也予以了体现。因此,本案的电子数据的提取、移送符合法定程序,可以作为定案依据。该上诉理由和辩护意见不成立,本院不予采纳。关于上诉人张涛及辩护人提出一审判决认定2016年3月至2017年5月的收入是违法所得无事实根据的意见,经查,根据吕祝攀、张涛、应裔豪、张英子等人的供述及河南玉川联合会计师事务所出具的鉴定补充意见可知,此期间,吕祝攀等人已经开始用七级代理的经营模式,期间非法所得68779322元,该上诉理由和辩护意见不成立,本院不予采纳。关于杨合营的辩护人提出杨合营不是传销活动的组织、领导者的意见,经查,杨合营在吕祝攀等人的指挥下,按照吕祝攀等人设计、制定的运营模式实施组织、领导传销活动,其在整个网络代理中处于第二层,其下级网络多达30层,共发展下线代理270349人,该辩护意见不成立,本院不予采纳。关于部分上诉人及辩护人提出的量刑过重的意见,经查,一审判决在对各上诉人量刑时,充分考虑了各上诉人的犯罪行为、在共同犯罪中所起的作用、犯罪后果、认罪态度及有无立功表现等因素,量刑并无不当,该上诉理由和辩护意见不成立,本院不予采纳。关于部分上诉人及辩护人提出一审判决未查清财产性质将上诉人的部分合法财产予以没收不当的意见,经查,河南玉川联合会计师事务所出具的鉴定意见及补充鉴定意见详细说明了吕祝攀等人的非法收入情况以及非法收入的去向,包括本案涉案财产的主要资金来源,一审判决据此对相关财产予以追缴、没收并无不当,该上诉理由及辩护意见不成立,本院不予采纳。综上,原审判决认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定,裁定如下:驳回上诉,维持原判。本裁定为终审裁定。

审判长张智忠审判员郝小丽审判员王艳玲二〇二〇年一月二十日书记员李方

(聊城荣恒医疗器械有限公司)